Directiva 2014/23/UE

Artículo 38 Selección y evaluación cualitativa de los candidatos

Art. 38

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1. Los poderes y entidades adjudicadores deberán comprobar las condiciones de participación relativas a la capacidad profesional y técnica, la solvencia financiera y económica de los licitadores o candidatos, sobre la base de las declaraciones de los mismos, la referencia o referencias que se presenten como prueba de conformidad con el requisitos especificados en el anuncio de licitación, que deberán ser no discriminatorias y proporcionales al objeto de la concesión. Las condiciones de participación guardarán una relación y una proporción con la necesidad de garantizar la capacidad del concesionario de ejecutar la concesión, teniendo en cuenta el objeto de la concesión y la finalidad de garantizar una competencia real [ver: artículo 31.5, letra a)].

2. Con el fin de cumplir las condiciones de participación establecidas en el apartado 1, el operador económico podrá, si procede, y para una concesión determinada, basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de sus vínculos con ellas. Cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, deberá demostrar al poder o entidad adjudicador que dispondrá, durante todo el período de la concesión, de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso asumido por dichas entidades a tal efecto. Por lo que se refiere a la solvencia financiera, el poder o entidad adjudicador podrá exigir que el operador económico y aquellas entidades asuman una responsabilidad conjunta para la ejecución del contrato.

3. En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 26 podrán recurrir a las capacidades de los participantes en las agrupaciones o de otras entidades.

4. Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras a que se refiere el artículo 7, apartado 1, letra a), podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de adjudicación de concesión cuando hayan establecido que dicho operador económico ha sido objeto de una condena mediante sentencia firme por uno de los siguientes motivos:

a) participación en una organización delictiva, tal como se define en el artículo 2 de la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo (28);

b) corrupción, tal como se define en el artículo 3 del Convenio relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén implicados funcionarios de las Comunidades Europeas o de los Estados miembros de la Unión Europea (29), y en el artículo 2, apartado 1, de la Decisión Marco 2003/568/JAI del Consejo (30), así como la corrupción definida en la legislación nacional del poder o entidad adjudicador o del operador económico;

c) fraude, a tenor del artículo 1 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (31);

d) delito de terrorismo o delito ligado a actividades terroristas, según se definen, respectivamente, en los artículos 1 y 3 de la Decisión Marco 2002/475/JAI del Consejo (32), o inducción, complicidad o tentativa, tal como se contemplan en el artículo 4 de la citada Decisión Marco;

e) blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, tal como se definen en el artículo 1 de la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (33);

f) trabajo infantil y otras formas de trata de seres humanos, tal como se definen en el artículo 2 de la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (34).

La obligación de excluir a un operador económico se aplicará también cuando el condenado mediante sentencia firme sea miembro del órgano de administración, de dirección o de vigilancia del operador económico o tenga poderes de representación, decisión o control en el mismo.

Las entidades adjudicadoras distintas de aquellas a las que se refiere el artículo 7, apartado 1, letra a), podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de adjudicación de concesión cuando tengan conocimiento de que dicho operador económico ha sido objeto de una condena mediante sentencia firme por uno de los motivos enumerados en el párrafo primero del presente apartado [ver: artículos 37.1, letra c), 42.4, letra b) y 44, letra b)].

5. Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras a que hace referencia el artículo 7, apartado 1, letra a), excluirán al operador económico de la participación en un procedimiento de adjudicación de concesión en caso de que tengan conocimiento de una resolución judicial o administrativa firme, con autoridad de cosa juzgada, por la que se establezca que ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social, según las disposiciones legales del país en el que esté establecido o las del Estado miembro del poder adjudicador o entidad adjudicadora.

Además, los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras a que hace referencia el artículo 7, apartado 1, letra a), podrán excluir, o los Estados miembros podrán pedirles que excluyan, a un operador económico de la participación en un procedimiento de adjudicación de concesión, cuando el poder o entidad adjudicador pueda demostrar por cualesquiera medios adecuados que el operador económico ha incumplido sus obligaciones en lo referente al pago de impuestos o cotizaciones a la seguridad social.

Este apartado dejará de aplicarse, si el operador económico ha cumplido sus obligaciones mediante el pago o mediante un acuerdo vinculante con vistas al pago de los impuestos o las cotizaciones a la seguridad social adeudadas, cuando así proceda con los intereses devengados o las sanciones impuestas [ver: artículos 31.5, letra a), 37.1, letra c) y 42.4, letra b)].

6. Los Estados miembros podrán establecer una excepción a la exclusión obligatoria prevista en los apartados 4 y 5, con carácter excepcional, por razones imperiosas de interés general como la salud pública o la protección del medio ambiente.

Los Estados miembros también podrán establecer una excepción a la exclusión obligatoria prevista en el apartado 5, cuando la exclusión sea claramente desproporcionada, en particular cuando solo no se hayan pagado pequeñas cantidades de impuestos o contribuciones de seguridad social o cuando se haya informado al operador económico de la cantidad exacta debida después del incumplimiento de sus obligaciones relativas al pago de impuestos o contribuciones de seguridad social en el momento en que no tenía la posibilidad de adoptar medidas conforme a lo dispuesto en el apartado 5, párrafo tercero, antes de la expiración del plazo de presentación de su solicitud [ver: artículos 31.5, letra a), 37.1, letra c) y 42.4, letra b)].

7. Los poderes adjudicadores o entidades adjudicadoras podrán excluir, o los Estados miembros podrán pedirles que excluyan, de la participación en un procedimiento de adjudicación de concesión a cualquier operador económico si se da cualquiera de las siguientes situaciones [ver: artículos 31.5, letra a), 37.1, letra c) y 42.4, letra b)]:

a) cuando se pueda demostrar por cualquier medio adecuado cualquier violación de las obligaciones aplicables a que se refiere el artículo 30, apartado 3;

b) si el operador económico ha quebrado o está sometido a un procedimiento de insolvencia o liquidación, si sus activos están siendo administrados por un liquidador o por un tribunal, si se halla en concurso de acreedores, si sus actividades empresariales han sido suspendidas o se encuentra en cualquier situación análoga resultante de un procedimiento de la misma naturaleza en virtud de disposiciones legales y reglamentarias nacionales. No obstante, el poder o entidad adjudicador podrá decidir no excluir ni estar obligado por el Estado miembro a excluir a un operador económico que se encuentre en una de las situaciones anteriores si se ha establecido que el operador económico de que se trata puede llevar a cabo la concesión, teniendo en cuenta las normas nacionales aplicables y las medidas sobre la continuación de los negocios en el caso de las situaciones anteriores;

c) si el poder adjudicador puede demostrar por cualquier medio adecuado que el operador económico es culpable de una falta profesional grave, que hace cuestionable su integridad;

d) si un conflicto de intereses en el sentido del artículo 35, párrafo segundo, no se puede subsanar con eficacia por ninguna otra medida menos intrusiva;

e) si el poder adjudicador dispone de indicadores lo bastante convincentes que concluyan que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia;

f) cuando el operador económico haya mostrado deficiencias significativas o persistentes en el cumplimiento de cualquier requisito de fondo en el marco de una concesión anterior o de un contrato anterior con un poder adjudicador o con una entidad adjudicadora según se define en la presente Directiva o en la Directiva 2014/25/UE, que hayan dado lugar a la rescisión anticipada del contrato anterior, a daños y perjuicios o a otras sanciones comparables;

g) cuando el operador económico haya sido considerado gravemente culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida para verificar la inexistencia de motivos de exclusión o el cumplimiento de los criterios de selección, haya retenido dicha información o no pueda presentar los documentos justificantes de dicha información;

h) cuando el operador económico haya intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder o entidad adjudicador, obtener información confidencial que pueda conferirle ventajas indebidas en el procedimiento de adjudicación de la concesión, o proporcionar por negligencia información engañosa que pueda tener una influencia importante en las decisiones relativas a la exclusión, selección o adjudicación;

i) en el caso de concesiones en los ámbitos de la seguridad y la defensa a que se refiere la Directiva 2009/81/CE, cuando se haya averiguado, por cualquier medio de prueba incluidas fuentes de datos protegidas, que el operador económico carece de la fiabilidad necesaria para descartar los riesgos para la seguridad del Estado miembro.

8. Los poderes adjudicadores y entidades adjudicadoras a que se refiere el artículo 7, apartado 1, letra a), podrán excluir en cualquier momento durante el proceso a un operador económico si resulta que el operador económico en cuestión, habida cuenta de los actos cometidos u omitidos antes o durante el procedimiento, se encuentra en una de las situaciones a que se refieren el apartado 4 del presente artículo y el apartado 5, párrafo primero, del presente artículo.

En cualquier momento del procedimiento, los poderes y entidades adjudicadores podrán excluir, o los Estados miembros podrán pedirles que excluyan, a un operador económico si resulta que el operador económico en cuestión, habida cuenta de los actos cometidos u omitidos antes o durante el procedimiento, se encuentra en una de las situaciones a que se refieren el apartado 5, párrafo segundo, y el apartado 7 [ver: artículos 31.5, letra a) y 42.4, letra b)].

9. Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 4 y 7 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad, no obstante la existencia del motivo pertinente para la exclusión. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento.

A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha compensado o se ha comprometido a compensar cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y personales concretas que resulten apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas. Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. Cuando las medidas se consideren insuficientes, el operador económico interesado recibirá una exposición de motivos de dicha decisión.

Los operadores económicos que hayan sido excluidos por sentencia firme de participar en procedimientos de contratación o adjudicación de concesión no tendrán derecho a hacer uso de la facultad prevista en el presente apartado durante el período de exclusión resultante de dicha sentencia en los Estados miembros en que la sentencia es efectiva [ver: artículos 31.5, letra a), 37.1, letra c) y 42.4, letra b)].

10. Mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y teniendo en cuenta el Derecho de la Unión, los Estados miembros precisarán las condiciones de ejecución del presente artículo. En particular, determinarán el período de exclusión máximo, en caso de que el operador económico no adopte las medidas que se señalan en el apartado 9, para demostrar su fiabilidad. Cuando una sentencia firme no haya establecido el período de exclusión, este no podrá exceder de cinco años a partir de la fecha de la condena por sentencia firme en los casos contemplados en el apartado 4 y de tres años a partir de dicha fecha en los casos contemplados en el apartado 7 [ver: artículo 42.4, letra b)].